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通过美国律师CABAR考试有什么用？ 看业内先行者精彩分享！
2023-04-18 09:43:35
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上海大学法律硕士
上海申浩律师事务所合伙人、专职律师、专利代理师，微信为law-box
2021年 1 月 9 日，我通过美国加州司法考试（Multistate Bar Examination）；再后，我收到许多热心朋友的提问，其中有相当一部分集中在同一个问题上：通过这个考试有什么用？ 对于这个问题，我当时通过微信、电话的方式一一回复。受即时通讯方式的限制，当时的回复不可能全面和细致，所以这个问题一直萦绕在我的心里。随着时间的推移，结合学习、工作的感触，我细细地梳理了“有什么用？”。所谓没用，正如莫言所说，文学最大的用处就是没用，法律也像文学一样没用，它可以帮助我们增长知识、丰富思维、修养身心。读万卷书，行万里路，都是增长知识的有效途径。学习美国法律，像是打开了一扇窗户。透过这扇窗户，我们发现外面的世界和我们的世界不大一样但同样精彩。之前我对英美法系的理解仅仅停留在判例法上，以为英美法系国家的法律全部是通过法院判决形成的判例，在先的判例约束之后案件的判决，久而久之形成一套规则体系。英美法系法律制度起源于英国，后扩大到英国的殖民地或附属国，比如美国、加拿大、澳大利亚、新加坡等，他们的法律制度虽然不完全一致，但其精神和原理大致相同。
通过备战美国加州司法考试， 我才明白，判例法仅仅是美国法律不同于大陆法系的一个重要特征， 除了判例法，其法律体系中充斥着大量的成文法；还有很多，是法院通过判例的形式解释、细化成文法规定，形成独特的成文法加判例法的模式。 大体上说，美国法律体系包括两大部分：联邦法和各州州法。美国联邦宪法第十修正案规定，没有授权给联邦政府的权力都保留在州和州民手里。The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the states, are reserved to the States respectively, or to the people.
同时，美国联邦宪法第一条规定，跨州的贸易或商业由国会立法规制。The Congress shall have power to regulate commerce with foreign nations, and among the several states, and with the Indian tribes.
因此，根据这个两个制度安排，凡是涉及到跨州贸易或商业的事务，立法权限在国会，比如证券交易法（Securities Exchange Act），插足此领域的州法无效；反之，州内经济事务由州自己立法，国会干涉无效。经济领域之外，和兄弟州一样，加州还制定了大量的成文法律，比如：民事诉讼法（California Code of Civil Procedure）、证据法（California Evidence Code）、家庭法（California Family Code）、继承法（California Probate Code）。 关于成文法加判例法的模式，联邦宪法第五修正案非常典型。联邦宪法第五修正案规定，任何人不得被强迫自证其罪。No person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself.
之后，联邦最高法院在 Miranda 案件（Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)）中以判决书的形式确认，为落实联邦宪法第五修正案规定的犯罪嫌疑人不自证其罪的权利，警方在讯问前必须告知四句话：You have the right to remain silent; Anything you say can be used against you in court; You have the right to the presence of an attorney; and If you cannot afford an attorney, one will be appointed for you if you so desire.
这四句话后来就成为判例法，并被称为“米兰达警告” （Miranda warning）。Miranda 案件之后，未经“米兰达警告”而获得的犯罪嫌疑人的自认不得作为裁判的依据，从而保证了犯罪嫌疑人不自证其罪的权利。 不同但同样精彩的例子比比皆是。法官审查证据的适格性，之后， 陪审团判断证据的证明力；陪审团认定事实，之后，法官适用法律；当事人负责送达诉状给对方，而不是法院；同一件财产上可以设置多个权利人，与大陆法系的一物一权一样，都可以很好地发挥物的效用。大陆法系是指欧洲大陆上源于罗马法、以 1804 年《法国民法典》为代表的各国法律，所以大陆法系也称罗马法系或民法法系。属于这个法系的除法国、德国两国外，还有奥地利、比利时、荷兰、意大利、瑞士、西班牙等国家或地区。
连续非法占有他人土地一定期限后，非法占有人就成为该土地名正言顺的、受法律保护的所有权人（Adverse possession）；“橡皮筋所有权”情形下，一名共有人死亡，他（她）的财产份额不发生继承，而是由其他共有人所有；夫妻任何一方，只要通知对方永久分居，就可以事实离婚（Permanent separation）……。Joint tenancy means that when one joint tenant dies his ownership is automatically transferred to the other joint tenant(s).
笔者自译为“橡皮筋所有权”。
这些陌生的规则，给我的第一感觉是惊诧，怎么会是这样，有时我甚至怀疑是不是误解了英文表达；之后，慢慢地消化一下，觉得这些规则也在情理之中。法律就是天理和人情，理解了一个国家的法律， 就可以真切地理解这个国家的社会、文化和习俗。特别是夜深人静的时候，我们翻开异国法律，就像欣赏另一幅《清明上河图》。 这就是学习外国法律的没用之用-----日知所无，人生快事！所谓有用，就是说通过美国加州司法考试可以帮助我们处理涉外法律事务，让美国法律成为法务人员手上最为给力的生产工具之一。 在全球化、数字化的当下，国际贸易、跨境投资、涉外婚姻就像吃饭一样平常，APP 出境更是秒秒钟的事。有交往就难免有纠纷。根据我个人的感觉，美国客户在委托中国律师时通常会提出两个希望，一是希望中国律师按照小时计收代理费，二是希望自己支付的律师费最终让对方赔偿。客观地说，如果这个问题沟通顺利，我们进入下一个环节；如果卡壳，双方的合作有可能结束，自此相忘于江湖。根据美国联邦法律，实体法上，除了股东派生诉讼案件（Shareholder’s derivative suit），律师费一般不算作损失由败诉方承担，即便是惩罚性赔偿案件（Punitive damages），也是谁的律师谁买单。倒是程序法上，因一方当事人诉讼程序上的瑕疵，比如为实现不正当目的起诉、缺乏事实依据的起诉、缺乏法律依据或不大可能推翻现有法律规定的起诉、不配合证据开示等，导致另一方额外支出律师费，这个额外支出的部分就会发生转移，由诉讼程序瑕疵的一方当事人承担（Federal Rules of Civil Procedure 第 11、26 条有详细规定）。回到中国法律，除了知识产权侵权案件，律师费同样不算作损失由败诉方承担；诉讼各方程序上的瑕疵也不导致律师费的转移，因此美国客户在中国诉讼选择小时计费没有太大的实际意义。在和客户沟通的过程中，律师费甚至是个比案件能否胜诉更为敏感和重大的问题。这个问题解决了，无疑会增加双方的互信，推动后续的洽谈和合作。当然，律师费只是和涉美客户合作的第一步；之后，我们需要运用更多的是美国实体法律。一对上海籍夫妻在上海登记结婚，后移居美国洛杉矶生活工作，在上海和洛杉矶都购买了房产，再后男方在上海法院起诉离婚，同时要求分割房产。由于中国法院不能处理美国房产，上海法院仅对离婚、孩子抚养、上海房产的分割可以出具裁判文书。那么，问题来了。在案件调解程序中，虽然双方当事人都希望和平分手财产一人一半，但是上海法院的调解文书不会涉及洛杉矶的房产，洛杉矶的房产需要双方回美国再行分割。此时，美国法律对于洛杉矶房产的评价，一人所有、比例共有还是“橡皮筋所有权”，就成为上海法院案件能否调解成功的关键。在弄清楚洛杉矶房产的法律评价之前，任何一方都心存顾虑。后来，我们根据洛杉矶房产的签约、出资、登记等基本情况，得出初步结论，我们的结论得到洛杉矶当地律师的进一步佐证之后，加减乘除计算房产的分割就是小学生的活了。最终当事人在上海法院签署了调解文件，双方和平分手。美国加州法院的离婚调解室往往挂着一句名言-----父母和平分手是给孩子最好的礼物。An agreement between the parents is the best gift they can give to their children.
在这个案件中，虽然美国法律不是我们起诉的依据，更不是上海法院据以裁判的准绳，但是如果美国法律缺席， 本案不会这么顺利结案，这对夫妻的孩子可能得不到这个最好的礼物。 通过美国加州司法考试，不仅对于涉美案件的处理会有帮助，而且对于涉及整个英美法系国家当事人的案件的处理都会变得相对轻车熟路。 甲乙是两家新加坡公司，他们在新加坡法院曾经发生过诉讼，乙公司败诉。乙公司输而不服，又在上海法院起诉甲公司注册于上海的子公司，有点父债子还的味道。乙公司起诉甲公司的子公司，事实依据和法律依据似有若无， 其败诉的风险很大，但人家就是诉了。在上海法院诉讼过程中，子公司提交了新加坡案件中的大部分文档以证明本案争议已经新加坡法院审理并结案。在这里，我们看到新加坡法院案件文档和美国的基本相同：传票、起诉状、宣誓书以及被告逐一答辩的答辩状等。Writ of summons, statement of claim, statutory declaration, and defence.
因为不陌生，文书消化时间缩短，律师当事人沟通成本降低。当然，除了在自己家办理涉外案件，我们还可以陪伴客户公司走出去，深入美国开展法务工作。 世界工厂，人民币入篮，一带一路战略，在这样的时代背景下，我们法律人应当有所作为。是为有用之用！
小律相信看完赵律师的心得体会，不论是对还在这条涉外法律之路边缘踌躇不定的朋友们，亦或是已经在路上的考友们，都将是一个非常值得回味的分享。庄子说过："人皆知有用之用，而莫知无用之用也，但小律觉得“无用之用”其实不是真无用，有时更是对自我的更高追求！本周五涉外律师公开课，特邀金牌讲师·Scarlett（美国纽约州执业律师/范德堡大学 LL.M./亚利桑那大学J.D.）为大家详细讲解下中美法考差异以及独家解题方式和备考经验！（本次直播长达1.5小时，请各位律师朋友妥善安排个人时间）
“4月14日”（明日）下午14:00
中美法考差异说及USBAR备考经验分享！
直播内容：
● ① 美国律师考试与中国司法考试的区别？；
● ② 无美国LL.M/J.D背景备考过程中，如何不踩坑？；
● ③ 中国考生备考思维误区？；
● ④ 浅谈考试技巧分析；
主讲嘉宾： Scarlett
美国纽约州执业律师
范德堡大学 LL.M.
亚利桑那大学J.D.
直播时间：
北京时间：4月14日(明日)：14:00（下午2点）
直播间福利：
PC：https://dwz.cn/gRwK1B3f
仅在直播间，大家不要错过啦！
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